L’utilizzo di sistemi alternativi di risoluzione delle controversie da parte della pubblica amministrazione in senso lato, pone quei problemi tipicamente connessi alla disponibilità dei diritti in materia di transazione e quelli derivanti dall’eventuale responsabilità per aver negoziato una soluzione concordata, in luogo di una sentenza vincolante dell’autorità giudiziaria.
Per quanto concerne la responsabilità contabile e la sussistenza del danno cd. erariale, “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
In prima istanza, va da sé, quindi, che responsabilità potrà aversi solo per l’ipotesi in cui la transazione sia stata raggiunta con dolo o colpa grave, per cui nel caso che la bontà della scelta sia dimostrabile in termini oggettivi, magari assistita da idoneo parere tecnico-legale, non si dovrebbero attendere conseguenze negative.
Dunque, con valutazione ex ante (ponendosi cioè nella stessa condizione e situazione in cui venne effettuata la scelta in favore di una transazione ovvero di proseguire il giudizio) si potrà e dovrà semplicemente valutare, prescindendo dall’esito della lite che è per definizione aleatorio, se la decisione di optare per una transazione, un accordo bonario o una qualsiasi forma di rinegoziazione del rapporto giuridico deterioratosi in conflitto giuridico/giudiziario, sia:
1)di merito ossia discrezionale e, dunque, insindacabile;
2)non irragionevole, irrazionale od illogica;
3)non estranea alle finalità e metodologie istituzionali, dirette o indirette, dell’ente pubblico;
4)supportata da adeguate ed oggettive valutazioni tecnico-giuridiche (che possono benissimo mancare in capo ad organi di governo in senso ampio) o da pareri (sia interni, come le funzioni consultive che l’art. 97 del T.U. degli enti locali attribuisce al segretario comunale, che esterni, come quelli resi dal legale che assista l’amministrazione)
Entro questi limiti e con la dovuta cautela, dunque, è possibile introdurre i diversi modelli di ADR anche all’interno delle amministrazioni pubbliche.
A fare luce sul tema è un chiarimento del dipartimento della Funzione pubblica con la circolare 9/2012 del 10 agosto emanata per assicurare un’omogenea attuazione della mediazione civile e commerciale da parte delle p.a. con il quale viene estesa la mediazione civile e commerciale anche al settore pubblico ma limitatamente alle le controversie che implicano una responsabilità della PA “per atti di natura non autoritativa”.
La direttiva Ue sulla mediazione civile e commerciale (2008/52/Ce) che, assieme alla legge delega n. 69/2009, ha ispirato il dlgs 28/2010 esclude infatti dal proprio ambito di applicazione «la materia fiscale, doganale e amministrativa» oltre alla «responsabilità dello stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri».
L’applicazione della media conciliazione riguarderà le controversie tra privati e pubbliche amministrazioni che “agiscono iure privatorum”, non con “atti autoritativi”, dunque, e unicamente su “diritti disponibili”.
La circolare ribadisce che ai sensi del dlgs 28/2010 il ricorso a procedure deflative del contenzioso è facoltativo per le cause civili e commerciali aventi ad oggetto diritti disponibili, mentre è obbligatorio per le liti condominiali e in materia di diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante dalla circolazione dei veicoli, responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Restano in vigore, ovviamente, la disciplina speciale della conciliazione in materia di lavoro,prevista dal codice di procedura civile (art. 410) e applicabile anche alle pubbliche amministrazioni, e quella relativa alle controversie riguardanti l’equa riparazione per la violazione delle norme sulla ragionevole durata del processo ai sensi della legge Pinto (legge n. 89/2001) dal momento che «il potere giurisdizionale rientra nell’esercizio dell’attività amministrativa di natura autoritativa».
Con la suddetta circolare viene precisato che nelle procedure di mediazione l’Avvocatura dello stato, a cui ordinariamente spetta la difesa in giudizio della p.a., svolgerà esclusivamente funzione consultiva, intesa come «assistenza tecnica complementare». «Trattandosi di procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa», scrive il ministro della funzione pubblica, Filippo Patroni Griffi, «resta infatti esclusa la rappresentanza processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte dell’Avvocatura dello stato». Le p.a. non potranno avvalersi neppure dell’assistenza di avvocati del libero foro.
Nel caso di controversie di particolare rilievo sia economico che giuridico è opportuno che l’amministrazione formuli una motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato, esponendo le proprie valutazioni sulla controversia. Al di fuori di queste ipotesi il parere va sollecitato unicamente nel caso in cui l’amministrazione sia orientata alla conclusione di un accordo.
Davanti all’organismo di mediazione, tuttavia, non trovandosi in un procedimento contenzioso non è necessaria la presenza dell’Avvocatura dello Stato, che però, a fronte di una richiesta dell’amministrazione, può sempre intervenire, con funzione di affiancamento e mai sostitutiva.
Spetta al dirigente dell’ufficio competente sulla materia o ad altro dirigente appositamente delegato il potere di rappresentanza e di sottoscrizione della proposta di conciliazione, davanti all’organismo di mediazione.
Una prerogativa che può anche essere a sua volta delegata a dipendenti di qualifica inferiore, purché dotati di “comprovata e particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella cui afferisce la controversia”.
La circolare in questione dà alle amministrazioni qualche suggerimento su come scegliere questi dipendenti secondo criteri «trasparenti e oggettivi». Meglio dunque affidare l’incarico a dipendenti di area III del comparto ministeri, o di categoria equiparata, con formazione di tipo giuridico-economico, in possesso della laurea o del diploma di laurea, che potranno essere coadiuvati da personale tecnico o professionale. Gli enti potranno in ogni caso scegliere se assegnare la funzione di rappresentanza a un ufficio dirigenziale già esistente, centralizzando in questo modo la competenza sulla procedura di mediazione, o attribuire la funzione all’ufficio dirigenziale di volta in volta competente per materia.
A “garanzia del principio di economicità” le pubbliche amministrazioni dovranno scegliere l’organismo di mediazione che comporti “minori oneri”, e per sceglierlo dovranno bandire una gara pubblica.