In esecuzione della Direttiva Comunitaria n.2008/52/CE il legislatore, con il decreto legislativo n.28/2010 e i decreti ministeriali n.180/2010 e 145/2011 ha introdotto un sistema compiuto ed organico di mediazione al quale i cittadini, i professionisti e le imprese potranno fare riferimento per scegliere il modo più appropriato di risoluzione di una lite alternativo alla via giudiziale.
La finalità del legislatore è di deflazionare il sistema giudiziario italiano rispetto al carico degli arretrati e al rischio di accumulare nuovo ritardo. Si tratta di una novità che, a regime, è destinata a modificare sensibilmente la mappatura del processo civile.
La mediazione –in concreto- rappresenta un metodo alternativo attraverso cui le parti coinvolte in un contrasto possono trovare, con l’aiuto di un terzo imparziale, neutrale e riservato, un nuovo accordo e un rapporto di reciproca soddisfazione.
Tipologie di mediazione
Dal punto di vista sostanziale, è possibile distinguere due diverse modalità di mediazione finalizzata alla conciliazione:
una prima per così dire facilitativa, nella quale il mediatore aiuta le parti al raggiungimento di un accordo sul loro rapporto;
una seconda definita aggiudicativa, che consiste nella formulazione di una proposta per la risoluzione della controversia.
In caso di mancato accordo, la formulazione della proposta può essere richiesta dalle parti al mediatore, ovvero laddove il regolamento dell’organismo adito lo consenta, può essere formulata dal mediatore anche sua sponte.
Resta ovviamente salva la facoltà delle parti di decidere se accettare o meno la proposta, dato, che, invero, a prescindere dalle modalità con cui si raggiunge l’accordo, non bisogna mai dimenticare che il presupposto logico della conciliazione resta sempre la condivisione dei risultati, per il raggiungimento dei quali occorre la collaborazione di tutti i soggetti coinvolti: le parti, il mediatore e gli eventuali consulenti delle parti.
Rapporti con il processo
Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo n. 28/2010 distingue tre tipi di mediazione:
la mediazione obbligatoria;
quella volontaria;
quella sollecitata dal giudice.
La mediazione, rispetto a determinate materie elencate nell’articolo 5 del decreto legislativo n.28/2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale. La mediazione obbligatoria, è entrata in vigore il 20 marzo 2011 e riguarda le liti in materia di:
diritti reali
divisione
successioni ereditarie
patti di famiglia
locazione
comodato
affitto di aziende
responsabilità medica
diffamazione con il mezzo di stampa o con altro mezzo di pubblicità
contratti assicurativi, bancari e finanziari
condominio
risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.
In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione e deve essere all’uopo informata dal proprio avvocato con un documento sottoscritto dall’assistito. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.
In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo: il provvedimento prevede, infatti, che una delle parti in qualsiasi momento possa depositare una domanda di mediazione presso un organismo accreditato per la risoluzione di una controversia civile e commerciale.
La mediazione sollecitata dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/CE, e si affianca senza sostituirla alla mediazione giudiziale.
Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice potrà valutare se formulare l’invito alle parti a ricorrere agli organismi di mediazione, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni. L’invito del giudice deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all’invito del giudice, il processo verrà rinviato per il tempo strettamente necessario.
L’istituto della mediazione non si applica ai procedimenti elencati nel comma 4 dell’articolo 5 del decreto legislativo n.28/2010 (nei procedimenti per ingiunzione; nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto; nei procedimenti possessori; nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; nei procedimenti in camera di consiglio; nell’azione civile esercitata nel processo penale).
Il procedimento di mediazione: la tutela della riservatezza
Il procedimento di mediazione non è soggetto ad alcuna formalità ed è protetto da norme che assicurano alle parti del procedimento l’assoluta riservatezza rispetto alle dichiarazioni e alle informazioni emerse.
Tali informazioni non saranno utilizzabili in sede processuale, salvo esplicito consenso delle parti, e il mediatore sarà tenuto al segreto professionale su di esse.
Quando il mediatore svolge sessioni separate con le singole parti, non potrà rivelare alcuna informazione acquisita durante tali sessioni, all’altra parte.
La finalità della previsione, propria di tutte le esperienze comparate a livello internazionale, è finalizzata a consentire alle parti di svelare ogni dato utile al compromesso, senza timore che poi possa essere oggetto di un uso contro la parte medesima. I soggetti coinvolti si sentiranno così liberi di manifestare i loro reali interessi davanti a un soggetto dotato di professionalità per comporli.
Procedimento
Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.
Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione riconosciuto dal Ministero della giustizia, viene designato un mediatore e fissato il primo incontro tra le parti (non oltre quindici giorni dal deposito della domanda).
La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte.
Se nessuna delle controparti partecipa al procedimento è prevista la riduzione dell’indennità di mediazione a euro 40 per il primo scaglione e a euro 50 per tutti gli altri scaglioni.
La parte che è stata invitata alla mediazione e che, senza giustificato motivo, decide di non parteciparvi è condannata dal giudice al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.
Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia.
Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore.
Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore (ove il regolamento dell’organismo lo preveda) può formulare una proposta di conciliazione. Nel verbale, contenente l’indicazione della proposta, si dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione. Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione.
Efficacia esecutiva del verbale omologato
Dal punto di vista dell’efficacia esecutiva, qualora l’accordo venga raggiunto, dovrà essere omologato dal tribunale, che ne verificherà regolarità formale e rispetto dei principi di ordine pubblico. Il conseguente verbale costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’accordo raggiunto, anche a seguito della proposta del mediatore, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti o per il ritardo nel loro adempimento.
Obbligo di informativa
In un’ottica di tipo incentivante è da leggersi la disposizione del provvedimento che obbliga gli avvocati a informare per iscritto i propri assistiti della possibilità di soluzione stragiudiziale della controversia fin dal momento del conferimento dell’incarico, pena l’annullabilità dello stesso. Segnatamente, l’art.4 del decreto legislativo n.28/2010 prescrive non solo che l’avvocato sia tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle relative agevolazioni fiscali- di cui si dirà tra breve- e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità rispetto alla domanda giudiziale, ma che l’informazione debba essere resa chiaramente e in forma scritta. Tale informazione come già anticipato, dovrà poi essere sottoscritta dall’assistito e allegata all’atto dell’eventuale e successivo giudizio, pena, in caso di mancata allegazione, l’informazione da parte del giudice della facoltà della parte di attivare il procedimento di mediazione.
Incentivi di carattere fiscale
Il decreto prevede anche degli incentivi alla mediazione di carattere fiscale. Tra questi, vi è in primis, l’esenzione dall’imposta di bollo e da ogni tassa o diritto di qualsiasi natura e specie per tutti gli atti, documenti e provvedimenti. In particolare, il verbale di conciliazione sarà esente dall’imposta di registro sino all’importo di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.
Il decreto prevede anche un credito d’imposta fino a concorrenza di 500,00 euro per le parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione qualora questo abbia avuto esito positivo. In caso di esito negativo del procedimento di mediazione, viene stabilito che il credito d’imposta debba essere ridotto alla metà.
Mancata partecipazione al procedimento e spese processuali
Importante ricordare le previsioni di “incoraggiamento” all’utilizzazione della mediazione previste all’interno delle norme che si occupano del procedimento. Il decreto, infatti non si limita a prevedere delle conseguenze in sede giudiziale per la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione intermini di deduzione di argomenti di prova da parte del giudice (art. 8, comma 5 del decreto legislativo n.28/2010), ma introduce una vera e propria eccezione al caratteristico principio del processo civile, cioè quello della soccombenza. In particolare, viene disposto che, in caso di coincidenza tra la proposta di conciliazione e il provvedimento che definisce il giudizio, il giudice provvederà ad escludere la ripetizione delle spese di lite sostenute dalla parte vittoriosa nel periodo successivo alla formulazione della proposta conciliativa, e la condanna alla refusione delle spese sostenute nello stesso periodo dalla parte soccombente, nonché al pagamento di una sanzione pecuniaria pari al contributo unificato dovuto a quel tipo di causa.
Conclusioni
In sintesi la mediazione se gestita da mediatori appositamente formati ed esperti, offre notevoli vantaggi per la risoluzione di una lite:
Tempi rapidi
Uno dei principali benefici offerti dalla mediazione è la possibilità di gestire autonomamente il processo di risoluzione della controversia, mantenendo il controllo. La procedura è avviata nei tempi concordati tra le parti e l’organismo, e non può durare complessivamente oltre 4 mesi.
Costi contenuti e prevedibili
Di pari passo con il contenimento dei tempi va anche quello dei costi. Poiché gli incontri di mediazione vengono fissati per periodi di tempo predefiniti, e le indennità complessive sono predeterminate (e sottoposte per legge a controllo ministeriale), i costi della procedura sono certi e prevedibili.
Controllo sul risultato
Le parti, non il mediatore, stabiliscono i contenuti dell’accordo. Diversamente dal processo e dall’arbitrato, pertanto non vi è il rischio di una decisione avversa.
Attenzione agli interessi reali
La mediazione non è legata al principio della domanda: con l’aiuto del mediatore, le parti possono pertanto concentrarsi sui loro interessi e bisogni reali, e dar vita ad accordi, anche “creativi autocompositivi “ che li soddisfano al meglio.
Riservatezza
Altro vantaggio straordinario della mediazione è senz’altro il carattere riservato e confidenziale della procedura, come previsto anche dalla legge.
Assenza di rischi
Le parti possono porre termine alla mediazione in qualsiasi momento, e ricorrere alle altre forme tradizionali di risoluzione delle controversie.